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Brando Mazzolai
LA FEDE NEL DIRITTO DI PIERO CALAMANDREI
prefazione di Paolo Borgna
(pag. 86 - maggio 2010)

 

 

 

 

LA CRISI DEL “PRINCIPIO DI LEGALITA”
ED IL RICORSO A “FATTISPECIE PENALI APPARENTI”
(Contributo di Mauro Mellini al Convegno del 10.6.2010 a Jesi)

Il testo della conferenza di Piero Calamandrei sulla “Crisi del diritto”, tenuto a Firenze il 20 gennaio 1940 nella sede della Fuci, è un documento che commuove prima ancora di suscitare interesse e razionale consenso ed ammirazione, chi oggi ha una pur remota e pallida memoria di quegli anni.
E’ la prova di come, anche in periodi di oppressione e di condizionamento totalizzante delle scienze e delle coscienze, spiriti liberi possono andare alla radice dell’armamentario ideologico dell’oppressione e riconoscerle e combatterle. Vittorie dello spirito di fronte alla brutalità del “reale” che spesso si mostra più vuoto e debole di quanto appaia.
L’identificazione della teoria, accolta e applaudita nel contesto nazista ed in quello comunista bolscevico, del diritto libero, come espressione della crisi degenerativa del diritto nei regimi dittatoriali fu, allora, certamente coraggiosa e puntuale.
Meno puntuale appare oggi il giudizio eziologico (diritto libero=portato delle dittature) a fronte di una crisi del diritto ugualmente identificabile con un cedimento del principio di legalità, ma che prescinde da ogni teorizzazione, quale quella del “diritto libero”. Un cedimento senza formale abbandono del “principio di legalità”, ma piuttosto con una erosione di esso attraverso il moltiplicarsi degli strumenti, dovremmo dire, però, degli espedienti, per eluderlo e ciò mentre sopraggiungono e  sono accettati sempre nuovi pretesti per ricorrervi.
Con più specifico riferimento al diritto penale (che, al solito, è metro di certe sensibilità della civiltà giuridica) si può affermare che il contraltare odierno del principio di legalità, ed, al tempo stesso, seppure sul piano diverso, formale, della teorizzazione del “diritto libero”, è il ricorso, sempre più frequente ed incontrastato, alla “fattispecie penale apparente”.
Una magistrale individuazione di tale espediente, assieme ad un caso assai significativo della sua applicazione, fu fatto dalla Corte Costituzionale con la sentenza 8.6.1981 n. 96 – estensore Volterra – con la quale fu dichiarata l’incostituzionalità della norma (art. 603) del Codice Penale che prevedeva il reato di plagio.
Ma, se quella sentenza segnò la cancellazione di una norma (peraltro di rarissima applicazione) risalente al periodo fascista, dobbiamo riconoscere che proprio nell’Ordinamento repubblicano, nell’Italia democratica, il principio di legalità ha subìto pesanti deterioramenti attraverso il ricorso a formulazioni legislative talvolta semplicemente maldestre e tali da non poter garantire l’astrattezza della previsione punitiva (sono state infatti, per lo più create sotto l’impressione di determinati episodi che hanno colpito la pubblica opinione e modellate su quei casi e, quindi, “ad hominem” seppure senza la destinazione all’applicazione ad essi. Altre volte, invece, la formulazione solo apparentemente astratta (le vere e proprie fattispecie penali apparenti) sono state formulate in modo “aperto”, per evitare di dover dare, altrimenti, nell’applicarle, prove di elementi costitutivi del reato ritenute impossibili o eccessivamente  onerose ed ardue.
Non è questa una maligna insinuazione.
Chi ha ben presente, ad esempio la storia della introduzione del reato di associazione di stampo mafioso (art. 416 bis c.p.), che indubbiamente fa spicco per una formulazione contorta, che denunzia chiaramente che il legislatore ha avuto più la preoccupazione di lasciare nel vago e nell’indeterminato il suo pensiero che quella di volerlo circoscrivere con una descrizione puntuale in termini inequivoci, sa bene che proprio le lamentele di alcuni ambienti della Magistratura circa le difficoltà di comprovare le specifiche finalità delittuose di sodalizi considerati “storicamente” mafiosi o camorristici, ha portato a quella che, benevolmente, può definirsi una descrizione sociologica di un fenomeno, non l’individuazione in termini di certezza di una fattispecie che possa dirsi “predeterminata dalla legge”.
Potrà dirsi, e certamente si dirà, che l’esempio è scelto male e, magari, che l’esemplificazione è provocatoria, perché si tratta di una situazione di emergenza, una vera “prova di fuoco” della nostra società.
Ma, non è una provocazione (o non lo è in senso proprio) e la straordinarietà (se straordinario può considerarsi un fenomeno criminale secolare, e straordinaria una legge oramai in vigore da decenni!) della situazione per la quale la legge è stata approvata non è, poi, che la “straordinarietà”, l’”emergenza” che ogni fenomeno criminale, in vario grado e misura, rappresenta sempre per una società civile.
Senza il timore, quindi, di mantenerci per l’esemplificazione sul terreno della legislazione antimafia, si può citare la legge sulle misure di prevenzione (che comportano anche la confisca dei beni), legge che stabilisce che esse siano applicabili a coloro che siano “indiziati di appartenere ad associazione mafiose”.
La condizione per l’applicazione di una misura sostanzialmente penale è quindi enunciata dal legislatore con riferimento non ad un fatto (ancorché individuato con la latitudine ed indeterminatezza lamentata nelle righe che precedono) ma alla sua apparenza, ad un grado di incompletezza (quanto meno) della sua prova e quindi della sua certezza. Il principio solennemente sancito dalla Costituzione secondo cui perché taluno sia condannato occorre che il fatto ascrittogli sia provato “al di là di ogni ragionevole dubbio” (come se bastasse far riferimento ad espressioni proprie di altri ordinamenti e ambienti per recepirne lo spirito ed il reale carattere!) nel caso diventa il principio secondo cui è l’indizio, cioè poco più che il sospetto, che deve… sussistere al di là di ogni ragionevole dubbio.
Si dirà ancora che tali acrobazie logiche e pseudogiuridiche sono la prova della volontà di ricondurre ad ogni costo la lotta alla criminalità mafiosa (ed alle altre forme di criminalità cosiddette eccezionali) nell’ambito giurisdizionale.
La Magistratura menò vanto di aver condotto nell’ambito giurisdizionale la lotta al terrorismo. Credo che, seppure meno esplicitamente, una simile opinione venga da varie parti concepita, se non espressa apertamente, per ciò che riguarda la lotta alla mafia.
Ma, ridurre (o contenere) nell’ambito giurisdizionale l’attività (o una qualche attività) di pressione del crimine (o, per essere più precisi) di difesa sociale, non significa affatto mantenersi nei limiti posti dal principio di legalità. Al contrario:l’idea stessa di una attività giurisdizionale cui la legge (o l’incapacità di farle rispettare la legge) consenta (o imponga) di esplicarsi prescindendo dal criterio di applicazione di pene (comunque denominate, comprese, dunque misure di sicurezza e di prevenzione) solo come conseguenza di un fatto corrispondente ad  ad una fattispecie ben determinata, significa, quale che sia la struttura e le garanzie di qualità e di indipendenza di chi è chiamato ad esercitare quella sorta di giurisdizione, violare il principio di legalità, che è centrale tra quelli che caratterizzano l’ordinamento di un Paese libero e democratico.
La “fattispecie penale apparente”, il marchingegno per eludere questo principio, per violarlo nella sostanza mentre se ne simula il rispetto, è da considerare magari, però, come “meglio di niente” in tempi di emergenza?
Se è vero che l’ipocrisia è l’omaggio che il vizio rende alla virtù, è vero anche l’inverso e dobbiamo dire che ragionare e ammettere che si possa ragionare così, è pura ipocrisia. E nell’ipocrisia è difficile costruire qualcosa di buono.
Possiamo dire allora che anche la proposizione: il “diritto libero” frutto delle dittature e delle loro ideologie deve essere invertita, nel senso che le dittature sono il frutto del “diritto libero” e che democrazia e libertà sono in pericolo per la tendenza che a noi sembra oggi prevalere nel nostro Paese?
Certamente non è davvero il fatto che vengano introdotte alcune “fattispecie penali apparenti” a far sì che le libere istituzioni possano dirsi in pericolo.
Ma, la cultura, anche se sommersa ed ipocritamente dissimulata e variamente giustificata, del “diritto libero” è una cultura incompatibile con quella liberale e democratica. E, certamente, essa si manifesta anche in modi diversi da quello tipico, attinente al diritto penale.
C’è tutta una legislazione degli ultimi decenni che porta il segno dell’ambiguità e del compromesso di cui è il portato, dell’ambiguità politica di cui è stata strumento oltre che frutto.
Vi sono leggi per le quali non vi è neppure bisogno di andare a studiare i lavori preparatorii e l’iter parlamentare per accorgersi che lo sforzo principale di chi le ha redatte (non ricorriamo al termine “il legislatore” che è in sé incompatibile con tutto ciò) non è stato quello di esprimere chiaramente una volontà certa e definita, ma, piuttosto di celarla ed avvilupparla in espressioni che consentano di “lottizzarne” l’interpretazione. Se ne hanno in ogni campo ed in ogni materia. Ed interviene un altro fenomeno che ne è conseguenza, cioè lo “scollamento” dell’armonia e della compattezza complessiva dell’ordinamento con contraddizioni allarmanti nelle sue varie parti. Il fenomeno è così diffuso e radicato che è impossibile non ammettere che ci si trova in presenza di una crisi del principio (e delle prassi) di legalità, che è doveroso definire crisi del diritto.
Bisogna anche dire che questa cultura deteriore informa oramai di sé anche la funzione e l’opera della Corte Costituzionale, che, a partire da una certa epoca, che qui non voglio qui precisare per non dare a questo mio rilievo carattere di personalizzazione che non è nelle mie intenzioni e nella logica di questo scritto, ha adottato anche nella tecnica delle sue decisioni forme ed atteggiamenti che denotano un analogo travaglio ed intenti non dissimili di quelli in cui sembra dibattersi il Legislatore dei nostri giorni.
Per concludere, e non solo per rendere omaggio all’opera di chi, come Piero Calamandrei, ha, invece, scelto di difendere “a viso aperto”, malgrado l’atmosfera di quegli anni ed i concreti pericoli che ciò allora comportava, il principio della legalità e di combattere l’aberrazione del “diritto libero”, dirò che da parte sua la dottrina giuridica, le Università e i tanti giuristi veri che pure non mancano (di quelli solo pretesi tali c’è poco da dire e da meravigliarsi) non hanno dato, da ultimo, e non danno quel contributo critico, scevro di ambiguità, ad un’opera diretta ad arginare i guasti di tutto ciò, opera che solo dalla scienza giuridica può essere intrapresa e solo da essa può avere impulso.
Sembra che i giuristi di oggi abbiano una spiccata tendenza a rimanere nella corte comoda del “politicamente corretto” e del luogo comune.
Queste note non sono certo ispirate ad ottimismo. Eppure sono convinto che qualche maggiore attenzione che altri, capaci di argomentare con maggiore puntualità e vigore, volessero porre nella direzione in cui esse si muovono, consentirebbero a tutti di essere più ottimisti. In questo non credo proprio di sbagliarmi. Anche questa è espressione di fede nel diritto.
La tendenza, per via di dissimulazioni e di deformazioni patologiche dell’armamentario legislativo, alla pratica attuazione del principio del “diritto libero” si evidenzia anche nell’ambito del diritto processuale penale e delle prassi processuali. Si tratta di un filo sottile e tuttavia reale e di non poca importanza che va dalla fattispecie penale “apparente” o “aperta” al processo “aperto”, cioè tendente, almeno in una sua prima fase, ma con conseguenze destinate a ricadere sulle fasi successive e sull’esito finale, ad investire non già un fatto determinato, ma un ventaglio di mere ipotesi, situazioni solo eventualmente comprensive di condotte penalmente rilevanti.
Il nuovo Codice di procedura penale maltratta il concetto stesso di “azione penale”, prescindendo dalla affermazione costituzionale dell’obbligatorietà di essa (obbligatorietà che dovrebbe presupporre la determinazione delle condizioni che facciano scattare l’obbligo) ed assurdamente definendo quale “azione penale” quella che inizia con la richiesta di rinvio a giudizio.
“Lasciando fuori” dall’azione penale tutta la fase delle indagini preliminari (in cui, tuttavia, l’indagato può subire addirittura la restrizione della libertà personale, senza quindi, essere oggetto di una azione penale!!!) il nuovo codice stabilisce che il P.M. possa procedere indipendentemente da una “notizia di reato” che, in una forma o nell’altra gli pervenga (come stabiliva il vecchio codice). La condizione per procedere non è più oggettiva, ma soggettiva (per il fine di esercitare – eventualmente – l’azione penale).
Si consente dunque, e senza vincoli effettivi di competenza etc., che il P.M. indaghi “alla ricerca di notizie di reato”. In pratica, nell’illecito ma anche nel lecito per accertare se per caso sia illecito. Un potere di “ispezioni” di “controllo generale” quale quello delle “Procurature” sovietiche che, non per nulla erano organi di partito. Queste “indagini a 360 gradi” come spesso si dice con bruttissima frase possono avere, a prescindere dai provvedimenti cautelari, ricadute dolorose e gravissime. Specie, nel campo dei reati contro la P.A.
L’accumulo di un materiale informe, senza una corrispondenza effettiva e precisa agli elementi di uno o più reati determinati fa sì che al momento della formulazione dell’imputazione, questa abbia un carattere, per così dire, di pretesto ex post., mentre gran parte del lavoro fatto spesso si rivela assolutamente inutile, ma “sprecarlo” dispiace un po’ a tutti. Così l’imputazione, la corrispondenza dei fatti ad una fattispecie penale prevista dalla legge si “cerca” e, assai spesso malamente si trova. Se la fattispecie prescelta è “aperta”, “apparente”, tanto meglio. Se no si cercherà una corrispondenza pretestuosa. Di qui prassi abnormi, che “completano” il fenomeno della tendenza alla formulazione di fattispecie penali apparenti.
Processi che non dovrebbero mai essere iniziati si “sgonfiano” solo faticosamente, per “approssimazioni successive”. Ma, non sempre. Lo stimolo a dare comunque una conclusione che non ne riveli la completa inutilità, ad un’indagine inutile ma tuttavia consentita dalla legge e sviluppata senza condizionamenti reali, è forte e spesso ne rimangono conseguenze disastrose.
Anche per tale via si affermano prassi e vive una vita, seppure patologica, una sorta di “diritto libero”.